רשות התחרות

קישורים מהירים

17/01/17
501151

טיוטת מתודולוגיה לבחינת ריכוזיות כלל-משקית

קובץ PDF:
WORD:
תאריך פרסום:
17/01/2017

מתודולוגיה לבחינת ריכוזיות כלל-משקית

א.      מבוא

בדצמבר 2013 חוקקה הכנסת את החוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013 (להלן: "החוק" או "חוק הריכוזיות"). החוק מנסה להתמודד, לראשונה במשק הישראלי, עם תופעת הריכוזיות במשק והוא העניק פתרונות יצירתיים, חדשניים ופורצי דרך לתופעת הריכוזיות הכלל-משקית.

מזה מספר עשורים עובר המשק הישראלי הליך של שינוי מכלכלה הנשלטת ומנוהלת על ידי המדינה לכלכלה המתנהלת ככלכלת שוק, וחלקה של המדינה הצטמצם להחזקות הכרחיות ולפיקוח ואסדרה של הגורמים הפרטיים שפועלים במשק. מדובר בהליך ממושך ומדורג, אשר אף הוא יודע הצלחות ונסיגות, אך מגמתו ברורה וחד משמעית. לצורך הצלחתו של מהלך ארוך הטווח של פיתוח המשק הישראלי כמשק פתוח, מתקדם ומודרני המתנהל ככלכלה חופשית, חובה עלינו לתת את הדעת גם לסוגיית הריכוזיות הכלל-משקית. משק ריכוזי מידי מזמין עיוותים וכשלי שוק, אשר יחבלו ביכולת הצמיחה של המשק וביכולתם של חוקי הכלכלה החופשית להביא ליעילות ולרווחה לצרכן.

בבואנו להתמודד עם ריכוזיות כלל-משקית, אין אנו עוסקים בעולמות התוכן הידועים והמוכרים של תחרות והגבלים עסקיים. המסקנה בדבר קיומה של ריכוזיות כלל-משקית נובעת מהסתכלות פנורמית דרך עדשה רחבה על המשק בכללותו, על ענפיו השונים. מכאן חדשנותו הגדולה של חוק הריכוזיות.

חוק הריכוזיות הוא תוצר של הוועדה הממשלתית להגברת התחרותיות במשק בראשות מר חיים שני, אשר הגישה את המלצותיה במרץ 2012. הוועדה סברה כי המשק בישראל מתאפיין בריכוזיות על-ענפית יתירה בהשוואה לשווקים אחרים בעולם, וביקשה להגביר את התחרותיות ולהפחית את הריכוזיות הכלל-משקית באמצעות פישוט המבנה של הקבוצות העסקיות וביזור השליטה במשק. המחוקק אימץ את המלצת הוועדה לפעול לשם כך בשלושה מישורי פעולה: הראשון, בו עוסק מסמך זה, הוא הסדרת ההקצאה של נכסי מדינה, השני קובע שינויים במבנה של קבוצות עסקיות הבנויות בצורה של "פירמידה" והשלישי מגביל אחזקות צולבות בין גופים פיננסיים משמעותיים לבין תאגידים ריאליים משמעותיים.

מטרת הסדרת ההקצאה של נכסי מדינה בחוק הריכוזיות היא כפולה: הפחתת הריכוזיות הכלל-משקית ומניעת פגיעה בתחרות הענפית.[1] ענייננו במסמך זה בריכוזיות הכלל-משקית, שבעניינה קובע חוק הריכוזיות חובה על מאסדר לשקול שיקולי ריכוזיות כלל-משקית בהתייעצות עם הוועדה לצמצום הריכוזיות (להלן גם: "הוועדה")[2] בעת הקצאת זכויות בתשתיות חיוניות לתאגיד שנקבע על-ידי הוועדה כגורם ריכוזי, ובלבד שלא תיגרם פגיעה משמעותית ברווחת הצרכנים.[3]

חוק הריכוזיות לא מניח בסיס מתודולוגי סדור לזיהוי ומדידה של ריכוזיות כלל-משקית ולא מציע כלים מעשיים להערכת ההשפעה של הקצאת תשתית חיונית לגורם ריכוזי על ריכוזיות זאת.  מאחר שמדובר בתחום חדש בעשייה הרגולטורית אשר זכה עד היום להתייחסות מעטה גם בכתיבה האקדמית, אין בנמצא תיאוריות מובנות כוללות בהן ניתן להיעזר.[4]

הוועדה לצמצום הריכוזיות החלה לפעול מכח חוק הריכוזיות בדצמבר 2014. בתחילת דרכה סברה הוועדה, כי נוכח ראשוניותו של הנושא, יש להסתפק בקביעת עקרונות כלליים לבחינת הריכוזיות הכלל-משקית. כעת, מקץ כשנתיים לפעילותה ולאחר הצטברות חוות דעת של הוועדה בהקצאות שונות, נראה כי בשלה העת לגיבוש מתודולוגיה רחבה וסדורה יותר.

מסמך זה נועד לשמש ככלי מנחה להפעלת שיקול דעתה של הוועדה עת היא נדרשת לייעץ למאסדר בהקצאת זכות, במטרה להבטיח שתי תכליות עיקריות: האחת, קבלת החלטות ראויות לאור מטרות החוק ורוחו – צמצום הריכוזיות הכלל-משקית על השלכותיה השליליות על המשק, ובו-בזמן לאפשר הקצאת זכות לגורם ריכוזי בנסיבות בהן הקצאתה לגורם זה צפויה להועיל לענף ולמשק; והשנייה, הגדלת הוודאות והשקיפות באשר לשיקולים שמנחים את הוועדה כמתחייב מעקרונות הדין המינהלי. תכליות אלה ישרתו כמובן את הוועדה, אך בה בעת צפויות להועיל גם למאסדרים השוקלים שיקולי ריכוזיות כלל-משקית כנדרש בחוק ולהיטיב עם חברות עסקיות המבקשות לתכנן את התנהלותן העסקית.

כגודל חדשנותו של חוק הריכוזיות כך גם הזהירות הנדרשת בהפעלתו. שימוש בלתי מרוסן ובלתי מבוקר בשיקולי ריכוזיות כלל-משקית על מנת למנוע מגורמים המבקשים לקבל זכויות ורישיונות או שמבקשים לרכוש נכסים מן המדינה מלעשות כן, אף אם הם נחשבים לגורמים ריכוזיים, עלול לפעול כחרב פיפיות, ולפגוע הוא עצמו בצמיחה והתפתחות המשק. בו-בזמן, שומה עלינו לזכור כי בעוד הרווח שעשוי להתקבל כתוצאה מהקצאת זכות לגורם ריכוזי, יוכל להיראות בטווח הקצר ולהימדד בכלים ברורים, הפגיעה הצפויה מהגדלת הריכוזיות הכלל-משקית תתרחש על-פי רוב רק בטווח הארוך ותהיה מעורפלת יותר. מסמך זה מבקש להציע כלים להתמודדות עם קושי זה, על מנת לסייע ביד קובעי המדיניות לתת מקום ראוי וביטוי נכון לשיקולי הריכוזיות הכלל-משקית בעת החלטת ההקצאה של נכסי מדינה.

המתודולוגיה מבוססת על הנימוקים המפורטים בטיוטת המלצות הוועדה להגברת התחרותיות במשק[5] (להלן: "דו"ח הביניים") ודברי ההסבר לחוק,[6] מהחלטות הוועדה שהתקבלו עד למועד זה[7] ומכתיבה אקדמית בתחומים רלוונטיים. מובן, שככל שיעבור הזמן ויצטבר ניסיון נוסף של הוועדה (או הפסיקה), וככל שתתפתח כתיבה אקדמית בנושא, ניתן יהיה לעדכן ולפתח את המתודולוגיה המוצעת. כך לשם הדוגמא, עורכת חטיבת המחקר בבנק ישראל מחקר אשר נועד לפתח מודל להערכת ההשפעה של פירמות וקבוצות עסקיות על הריכוזיות במשק ויצירת מדד לריכוזיות משקית. לכשיתפרסמו תוצאות המחקר, הן עשויות להשפיע גם על המתודולוגיה דנן.

מפת הדרכים של המסמך היא כדלקמן: בתחילה נעמוד על טיבו של המונח "ריכוזיות כלל-משקית". נראה כי הוא עוסק ברכישת כוח מיקוח כלפי קובעי המדיניות ונעמוד על הבעיות שכוח מיקוח מעין זה מעורר (פרק ב). נמשיך בהצגת פרמטרים למדידת כוח המיקוח של גורם ריכוזי (פרק ג) וקווים מנחים להערכת השפעת ההקצאה של תשתית חיונית לגורם ריכוזי על היקף הריכוזיות הכלל-משקית וזיהוי ההקצאות אשר עשויה לקום הצדקה למניעתן (פרק ד). לבסוף, נבחן את הדרכים בהן עשויה להיפגע רווחת הצרכנים כתוצאה מהימנעות מהקצאה לגורם ריכוזי (פרק ה) ונציג את האיזון שתבצע הוועדה בין החשש להגדלת הריכוזיות הכלל-משקית לבין האפשרות כי מניעת ההקצאה תגרור פגיעה משמעותית ברווחת הצרכנים (פרק ו).

כל ההדגשות בציטוטים שבמסמך זה הוספו.

ב.      ריכוזיות כלל-משקית - מהי

 

ריכוזיות כלל-משקית היא תופעה בה נכסים רבים – ומשמעותיים – מוחזקים בידי מספר קטן של שחקנים. כך תוארה התופעה בעמ' 1084 לדברי ההסבר לחוק:

"המשק בישראל מתאפיין בריכוזיות על-ענפית יתירה בהשוואה לשווקים אחרים ברחבי העולם. ריכוזיות זו מתבטאת, בין השאר, בכך שמספר מצומצם של אנשי עסקים שולט בשיעור ניכר של נכסים ריאליים ופיננסיים במשק."

שיקולי ריכוזיות כלל-משקית בהם עוסקת מתודולוגיה זו, שונים משיקולי התחרות הענפית, אשר מקובל לבחון במסגרת דיני התחרות וההגבלים העסקיים, בשני מימדים: (1) מקור היכולת לייצר פגיעה, אשר אינו נובע מכוח שוק ענפי כמובנו של מונח זה בעולם ההגבלים העסקיים, אלא מכוח מיקוח של השחקן כלפי דרג מקבלי ההחלטות; (2) סוג הפגיעה האפשרית, שטיבו פגיעה כללית יותר באינטרס הציבורי ולאו דווקא פגיעה בתחרות. כפי שנראה בהמשך, כאשר באחד או שני מימדים אלו יישקל שיקול שאינו מתחום התחרות הענפית, הפגיעה הפוטנציאלית כתוצאה מההקצאה תישקל במסגרת שיקולי ריכוזיות כלל-משקית.

באופן יותר ספציפי, הקצאת זכות בתשתית חיונית לגורמים ריכוזיים עשויה להעלות חששות מסוגים שונים: היא עשויה להעלות חשש לפגיעה בתחרות הענפית בענף בו מתבצעת ההקצאה, כאשר ההקצאה מעניקה לגורם הריכוזי כוח שוק בענף או יוצרת תנאים לקיומו של שיווי משקל מתואם בין השחקנים. ככלל, מאחר שחשש זה מצוי בתחום התחרות הענפית,[8] יש לדון בנושא זה במסגרת סמכות הייעוץ של הממונה על הגבלים עסקיים לעניין שיקולי תחרותיות ענפית בהקצאת זכויות.[9] כן ניתן להעלות חשש מפני פגיעה תחרותית הנובעת מממשק בין-שוקי (Multi Market Contact). ממשק בין-שוקי מתרחש כאשר שחקנים נפגשים במספר זירות פעילות ומתעורר החשש כי מפגשים אלו ישפיעו על דפוסי הפעילות התחרותיים בשווקים אלו: מפגשים אלה עשויים לתמרץ את השחקנים שלא להתחרות בצורה אינטנסיבית בשוק א' – או להימנע כליל מלהיכנס לתחום – מחשש לתגובה חריפה בשוק ב'. אולם, מאחר שגם נושא זה עוסק בהשפעות תחרותיות של מתחרים בשווקים בהם הם פועלים, סבורה ועדת הריכוזיות, כי גם בדיקתו, ככל שהדבר ימצא רלוונטי, תיעשה במסגרת בדיקה של התחרות הענפית.

בשונה מאלו, החשש העומד בבסיס התזה לקיומה של ריכוזיות כלל-משקית הוא הפעלת כוח מיקוח כלפי דרג מקבלי ההחלטות. מקבלי ההחלטות כלפיהם עשוי להיות מופעל כוח המיקוח, נמצאים הן בדרג המאסדר (הרגולטור המקצועי) והן בדרג הפוליטי (חברי כנסת וממשלה). לשם הנוחות נתייחס אל כל אלו במסמך להלן כאל "קובעי מדיניות".

החשש מפני העוצמה וההשפעה שיוצרת ההחזקה בגורמים הריכוזיים כלפי המדינה, עמדה בבסיס השיקולים אליהם התייחסה הוועדה להגברת התחרותיות במשק. כך בעמ' 215 לדו"ח הביניים של הוועדה:

"לריכוז הבעלות בתשתיות חיוניות יכולות להיות השלכות מרחיקות לכת על רווחת הציבור בטווח הארוך. כך למשל, העובדה שגורמים פרטיים מעטים מחזיקים בחלק משמעותי מתשתית חיונית, עלולה בתנאים מסוימים להקנות לגורמים אלה יכולת מיקוח והשפעה עודפת מול המדינה, גם אם לא לעניין עצם הקצאת הזכויות, אלא לאחר ההקצאה האמורה. אחזקה משמעותית זו, עלולה לשמש מנוף לקניית כוח רב בשווקים אחרים, כולל כוח שאינו כלכלי דווקא".

כוח מיקוח זה עניינו ביכולת להשפיע על קובעי המדיניות כך שהחלטות שונות שיתקבלו בתחומי פעילותו של אותו שחקן ייטיבו עמו על חשבון האינטרס הציבורי. הפגיעה באינטרס הציבורי עשויה לבוא לידי ביטוי בדרכים שונות. כך למשל שחקן הפועל בתחום התשתיות עלול לקדם חקיקה מקלה בתחום איכות הסביבה או לקדם הקלות בתחום התכנון והבנייה הפוגעות ברווחתם של התושבים באזור. שחקן אחר עשוי לזכות בהקלות מיסוי חריגות הפוגעות בהכנסות המדינה ממסים. פגיעות אלו עשויות להתקיים גם כאשר כלל השחקנים באותו ענף נהנים מהן אך הציבור הרחב יוצא נפגע.

במקרים אחרים עשוי שחקן בעל כוח מיקוח להביא לרגולציה שמיטיבה עמו ביחס לשחקנים אחרים בענף, דוגמת קביעת תקנים הנותנים עדיפות למוצר שהוא מייצר או קבלת מענקים מיוחדים מהמדינה. רגולציה המעניקה יתרונות שאינם נובעים מיעילות כלכלית לשחקן אחד על חשבון האחר, פוגעת בדינמיקה התחרותית של הענף וכן בעקרונות השוויון וההוגנות.

כוח המיקוח המדובר עשוי להיווצר כתוצאה מתרחישים שונים, אשר המשותף להם הוא ההשפעה שהם יוצרים על הליך קבלת ההחלטות של קובעי המדיניות: כך, כוח המיקוח עלול להיות תוצאה של "שבי רגולטורי" שמתקיים בממשק שבין השחקן לבין קובע המדיניות; במקרים אחרים כוח המיקוח עשוי להיווצר כתוצאה מהחזקה של שחקן בתשתית משמעותית, אשר עצם החשש מפני השבתתה או שיבוש של פעילותה יוצר לחץ כלפי מקבלי ההחלטות; כוח המיקוח עשוי להתקיים גם כאשר שחקן נתפש על-ידי קובע המדיניות כ"גדול" או "חשוב מכדי להיכשל" בשל יכולתו להשפיע ברמה המקרו-כלכלית; וכוח מיקוח יכול להיווצר כתוצאה מאחזקה משמעותית בענף התקשורת שהיא בעלת השפעה על השיח הציבורי, היוצרת בתורה השפעה על עמדת קובע המדיניות. נפרט.

תיאוריית השבי הרגולטורי מתייחסת למצב בו החלטותיו של קובע המדיניות מוטות לטובת גורם כלפיו הוא "שבוי". ההטיה נעשית בין אם על חשבון האינטרסים של שחקנים אחרים בענף ובין אם על חשבון האינטרסים של הציבור הרחב.[10] נדגיש, כי אין מדובר בהכרח בשחיתות וההטיה של קובע המדיניות עשויה להיעשות גם באופן בלתי מודע.[11] ככל שיש לשחקן מסוים קשר הדוק יותר עם קובע המדיניות, כך קובע המדיניות עלול להיות מוטה בתהליך קבלת ההחלטות לטובת אותו גורם ולתת משקל חסר לטובתן של פירמות אחרות ושל הציבור הרחב.

ההטיה עשויה להתקבל, בין היתר, כתוצאה מקיומם של פערי מידע בין קובע המדיניות לבין השחקנים הפעילים בשוק, המביאים לכך שחלק מהחלטותיו מתבססות על מידע מגמתי או חלקי המוצג על-ידי שחקנים שהם בעלי נגישות גבוהה אליו.[12] מפגשים תכופים בין קובע המדיניות לשחקן עשויים גם הם להביא לאימוץ נקודת מבטו של השחקן על התעשייה והפנמת האינטרסים שלו, תוך זיהויים בטעות כאינטרסים של הציבור.[13]

הטיה זו גדלה אף משום שפעמים רבות הציבור הרחב כלל לא מודע לצעדים שאותם שוקל קובע המדיניות להוציא אל הפועל ולכן אינו משמיע בפניו את עמדתו. לכך יש להוסיף את העובדה שלציבור הרחב קשה יותר ומשתלם פחות להתאגד ולהשמיע את קולו, בין היתר משום שהעלות מוטלת על פרטים מעטים בזמן שהתועלת מתחלקת על פני רבים, בעוד שהתועלת לפירמות מתחלקת רק ביניהן ועל כן ההתאגדות כדאית יותר עבורן.[14]

כוח מיקוח עשוי להיווצר גם כתוצאה מהחזקה בתשתית חיונית משמעותית. עצם החשש מפני הפסקה או שיבוש ההפעלה של תשתית, שהיא חיונית לפעולתו הסדירה של המשק, מפעיל לחץ על מקבלי ההחלטות להיענות לדרישות המחזיקים בה. מקובל לכנות חשש זה בשם "הורדת השאלטר" בשל הדימוי של סגירת מתג ההפעלה של תחנות הכוח לייצור חשמל. אין חובה כי איום זה אכן ימומש או כי מומש בעבר. לעיתים ההפך הוא הנכון: דווקא העובדה כי האיום לבדו מספיק על מנת להפעיל לחץ ולהשיג את היעדים המבוקשים, עשויה ללמד על עוצמתו של אותו איום. כך מתוארות תשתיות חיוניות אלו בעמ' 214 לדו"ח הביניים:

""תשתית חיונית" הינה תשתית מהותית בעלת מאפיינים ציבוריים, הנוגעת לכלל הציבור או לחלק משמעותי ממנו ושהספקתה הסדירה חיונית לציבור בישראל. מדובר על תשתיות, שבאמצעותן ניתנים לציבור הרחב שירותים מרכזיים, הנדרשים לקיומם התקין של אורחות החיים. בחלק מהמקרים אף מדובר במשאבים מתכלים או מוגבלים. לגבי מרבית השירותים, המובאים בנספח 5.1 למסמך זה, סברה המדינה שיש אינטרס ציבורי המצדיק הסדרה רגולטורית המבטיחה את האינטרסים הציבוריים, וביניהם הספקה סדירה ותקינה של השירות ואת איכותו" .

בתיאוריה של שחקן שהוא גדול מכדי להיכשל (Too Big to Fail) משתמשים על פי רוב במסגרת התייחסות ליציבות המערכת הפיננסית. החשש הוא שפירמה פיננסית שגודלה וקשרי הגומלין בין פעילותה לבין ענפים אחרים במשק, עלולים להביא לעיוות בקבלת ההחלטות של המערכת הרגולטורית בשל הסיכון הסיסטמי שנפילתה או חולשתה יוצרים למערכת הפיננסית בכללותה. במקרה זה, הרצון של קובע המדיניות לסייע לפירמה אינו נובע מהרצון להציל את הפירמה המדוברת אלא מהשאיפה למנוע את ההשפעה השלילית של קריסתה על המשק.[15]

בעמ' 1091 לדברי ההסבר תואר חשש מסוג זה בהקשר רחב יותר, מעבר להשפעתו על יציבות המערכת הפיננסית:

"לסוגיית הריכוזיות בהקשר של הליכי הקצאת נכסים וזכויות היבט נוסף ביחס לגופים שפעילותם מהווה חלק ניכר מן התמ"ג (תוצר מקומי גולמי) בישראל. החשש הוא שגידול יתר של גופים אלה, על דרך הקצאת נכסים וזכויות נוספות מצד המדינה, תהפוך אותם לגופים "גדולים מכדי להיכשל". במילים אחרות, ייתכן המצב כי גודלם של גופים אלה, לאחר הקצאה של נכסי מדינה נוספים, עלול לגרור עיוות בקבלת החלטות של המערכת הרגולטורית והפיננסית, בשל הסיכון הסיסטמי שהם יוצרים ברמת המשק".

בהשאלה, ישנם גם גופים העשויים להיות "חשובים מכדי להיכשל", במובן זה שפגיעה בפעילותם עלולה לייצר זעזוע ברמה המקרו-כלכלית. כך למשל, חברה אשר נמצאת בצומת מרכזית במשק מבחינת השפעתה על שווקי המשך.

הפעלת לחץ על קובע המדיניות יכולה להיעשות גם באמצעות אחזקות בתחום התקשורת החדשותית. אחזקות אלו זוהו על-ידי המחוקק כבעלות השפעה על הריכוזיות הכלל-משקית. ראו למשל בעמ' 1091 לדברי ההסבר לחוק:

"שליטה בעיתון יומי בתפוצה ארצית שקולה, מבחינת חשיבותה הציבורית, להחזקה בתשתית חיונית, ולכן הקצאה של זכות בתשתית חיונית לגורם כזה מעלה אף היא חשש להגברת הריכוזיות הכלל-משקית" .

ואכן, מחקרים מתחום הכלכלה הפוליטית מוצאים מתאם בין הנושאים המדווחים בתקשורת לבין הנושאים שנמצאים על שולחנם של מקבלי החלטות.[16] מחקרים אלו הצביעו על התקשורת החדשותית כגורם העיקרי אשר מנגיש לציבור מידע על החלטות מדיניות, נוכח קיומה של א-סימטריה בין מקבלי החלטות לבין הציבור הרחב בנוגע למידע על תהליכים פוליטיים והחלטות מדיניות. בהיותה ספקית המידע העיקרית של הציבור לגבי הנעשה בממשלה, התקשורת היא גם בעלת השפעה רבה על קביעת סדר היום הציבורי דרך בחירתה לדווח – או בחירתה שלא לדווח – על נושאים מסוימים או להציג אותם בצורה מסוימת.[17]

בו בזמן, בדומה למודל של "רגולטור שבוי", הספרות האקדמית מתארת מצב של "תקשורת שבויה", אשר פועלת לקידום רגולציה המיטיבה עם קבוצות מסוימות על חשבון אחרות באמצעות מניפולציה של המידע החדשותי עליו היא מדווחת. התקשורת יכולה להיות שבויה בידי השלטון או בידי קבוצות אינטרסים המעוניינות להשפיע על דעת הקהל.[18] בספרות אף נמצא תימוכין לכך שבעליהם של גופי תקשורת משפיעים על התוכן החדשותי שמוצג על-ידי הגופים שבבעלותם, באופן המשרת את האינטרס הכלכלי שלהם.[19] המודל הכלכלי של גופי תקשורת אשר עיקר הכנסותיהם מתקבלות מענף המדיה והפרסום, עשוי להעניק כוח גם למפרסמים הגדולים, בשל החשש מפני פגיעה בתקציב פרסום שהוא משמעותי לקיומו של אותו גוף תקשורת.[20] צירוף הדברים מלמד על כוחם של גופי התקשורת, המחזיקים בהם והגורמים המממנים אותם (גופי המדיה והפרסום), להשפיע על סדר היום של מקבלי ההחלטות ועל תוכן החלטותיהם.

לאחר שזיהינו את הריכוזיות הכלל-משקית ככוח המיקוח המופעל כלפי קובעי המדיניות, נבקש כעת לסקור את הכלים העומדים לרשותנו לשם מדידה והערכה של מידת הריכוזיות של גורם ריכוזי רלוונטי, ואת ההשפעה של הקצאה מסוימת על מידת הריכוזיות שצפויה להיווצר לו לאחר שתוקצה לו הזכות בתשתית החיונית. 

ג.       פרמטרים למדידת כוח המיקוח של גורם ריכוזי

 

המחוקק הכיר בכך שמדידת הריכוזיות הכלל-משקית מחייבת מבחן מורכב, המושפע מפרמטרים אשר משתנים בין הקצאות שונות, בהתאם לאופי השחקנים ותחומי הפעילות הרלוונטיים:

"שיקול זה ייבחן בשים לב לתחומי הפעילות הנוגעים לעניין ולזיקה ביניהם, שכן בכל תחום משמעותם של שיקולים אלו עשויה להיות שונה, בין השאר, בשל נתונים הנוגעים למבנה התחום, זהות הגורמים הפועלים בו, משמעותו וחשיבותו המשקיים והציבוריים, והזיקה בינו לבין תחומים אחרים" (עמ' 1092 לדברי ההסבר).

המחוקק אימץ מספר אינדיקטורים לשם זיהוי קבוצות עסקיות אשר סוג והיקף האחזקות שלהן עשויות לאפשר להן להפעיל כוח מיקוח ועל כן נכללות ברשימת הגורמים הריכוזיים לפי החוק:

"התנאים המפורטים לעיל, מהווים כאמור תנאי סף לקביעת גורם כ"גורם ריכוזי" לצורך הוראות סימן ב' המוצע. [....] כך כאשר בעל זכות הוא גוף פיננסי או תאגיד ריאלי משמעותי במשק וכך כאשר גורם מחזיק בלמעלה ממחצית מן הפעילות בתחום תשתית חיונית, אף אם אין הוא באותה העת גם גוף פיננסי או תאגיד ריאלי משמעותי" (עמ' 1089 לדברי ההסבר).[21]

על מנת להציע משתנים נוספים שיוכלו לשמש למדידת כוח המיקוח של גורמים אלו הלכה למעשה, ניעזר בכתיבה האקדמית בנוגע לתרחישים העשויים ליצור כוח מיקוח כלפי קובע המדיניות אשר נסקרו לעיל: שבי רגולטורי, כוח מיקוח העשוי להיווצר כתוצאה מאחזקה בתשתיות חיוניות, גופים שהם גדולים או חשובים מכדי להיכשל ואחזקה באמצעי תקשורת חדשותיים בעלי השפעה.

באמצעותם, נגדיר שלוש קבוצות של משתנים אשר יאפשרו להעריך את קיומו של כוח מיקוח הנתון לשחקן המועמד להקצאת זכות: (א) תחומי הפעילות החיוניים של הגורם הריכוזי; (ב) נתוני הפעילות המאקרו-כלכליים שלו; ו-(ג) מאפייני הקשר שבין הגורם הריכוזי לבין קובע המדיניות, אשר עשויים להקנות לו השפעה רגולטורית-פוליטית, כפי שיפורט עתה:

            1. תחומי פעילות חיוניים:

ההנחה היא שככל שתחום הפעילות חיוני יותר, במובן זה שסדירות אספקתו למשק הכרחית יותר והפסקה או שיבוש בפעילותו תביא לתוצאות חמורות יותר למשק ולציבור, אזי לשחקן המחזיק באותה פעילות קיים כוח מיקוח רב יותר כלפי קובע המדיניות. ככל שהמעמד התחרותי של החברה המחזיקה בתשתית החיונית דומיננטי יותר, כתוצאה ממבנה השוק ומהיקף האחזקות של החברה, יהיה גם בכך כדי לתרום לגידול בכוח המיקוח שבידי אותה חברה ועובדיה. כמו כן, ככל שאותו שחקן מחזיק באחזקות רבות יותר בתשתיות חיוניות שונות, יגדל כוח המיקוח שלו.

על מנת לזהות את תחומי הפעילות אשר נחשבים כתחומים חיוניים, נפנה בראש ובראשונה לרשימת התשתיות החיוניות המפורטת בתוספת לחוק. ברי, כי קיימת שונות ברמת החיוניות של התחומים המנויים שם, לא הרי אחזקת מחצבה כהרי הפעלת נמל ימי,[22] ועל כן יש להבחין בין התחומים השונים על-פי מידת חיוניותם.

ככלל, סבורה ועדת הריכוזיות שהתחומים החיוניים ביותר במשק הישראלי, אשר הפסקה, או למצער פגיעה בפעילותם השוטפת, היא בעלת השפעה חמורה ומיידית על תפקודו של הפרט והמשק כולו, הם:

א.      ייצור, הולכה, חלוקה ואספקה של חשמל;

ב.      אספקת מים לשתיה ושירותי ביוב;

ג.        זיקוק, אחסנה, הולכה וניפוק של מוצרי דלק;

ד.      הפקה, הולכה וחלוקה של גז טבעי;

ה.      אספקת שירותי טלפוניה קווית (לרבות אינטרנט).

לצד אלו, יש מספר תחומים נוספים שהם חיוניים במידה גבוהה, מפני שפעילותו התקינה והשוטפת של המשק תלויה בהם:

ו.        אספקת שירותי טלפוניה ניידת;

ז.       תשתיות תחבורה השולטות על שערי הכניסה והיציאה מישראל – שדות התעופה הבינלאומיים והנמלים הבינלאומיים;

ח.      שירותי תחבורה ציבורית של רכבות ואוטובוסים, עירוניים ובינעירוניים, במרכזי המטרופולין.

הדירוג המתואר של חיוניות התשתיות עולה בקנה אחד עם הגישות המקובלות לעניין זה בארץ[23] ובעולם.[24] הדירוג הותאם למאפייני המשק הישראלי, כגון הגבלות קיימות בדין על זכות השביתה של מגזרים מסוימים.

יודגש, כי יתרת התשתיות החיוניות המנויות בתוספת הכרחיות אף הן לפעילותו השוטפת של משק מודרני והחזקה משמעותית בהן צפויה ליצור למחזיק כוח מיקוח, אך זאת במידה פחותה לעומת התשתיות המתוארות לעיל. כך למשל יתכן כי שירות שאינו חיוני בטווח הקצר, יהפוך לחיוני כאשר הפסקת הפעילות תתארך או תתרחב, ותקנה למחזיק בו כוח מיקוח כלפי הממשלה.

            2. נתוני פעילות מאקרו-כלכלית:

ככלל, פרמטרים אלו אינם מתייחסים לתחומי הפעילות הספציפיים של השחקן, אלא לנתוני הפעילות הכלליים שלו במשק. כאינדיקטורים להערכת חשיבותו המאקרו-כלכלית של השחקן יבדקו, בין השאר, המשתנים הבאים:

·         גודל השחקן: גודל השחקן הוא משתנה חשוב להערכת השפעתו של השחקן על תרומתו לפעילות הכלכלית במשק, כמו גם על ההשפעות השליליות, ישירות ועקיפות, הצפויות למשק במקרה של זעזוע חיצוני שיפגע בו. בנוסף, גודל השחקן עשוי להקל עליו את ההשקעה בהשגת יתרונות שאינם כלכליים (באמצעות שתדלנות, לדוגמא) על פני מתחרים אחרים.[25] את גודלו של השחקן ניתן למדוד במספר דרכים:

o       גודלו האבסולוטי במונחי פדיון, אשראי וכדומה;

o       גודלו היחסי ביחס לקבוצות עסקיות אחרות במשק כפי שעולה ממדדים שונים, דוגמת משקלו בסך התוצר או בסך הייצוא במשק, משקלו והשפעתו על שוק ההון, משקלו ביצוא ממדינת ישראל ופרמטרים נוספים המדרגים אותו ביחס לתאגידים אחרים במשק.

·         חשיבות הפעילות לענפי משק אחרים: לעתים שחקן הוא חשוב גם אם איננו גדול ברמת המשק כולו ואף אם אינו פעיל בתחום תשתית המזוהה כחיונית. כך למשל באשר לשחקן שנמצא בצומת מרכזי במשק מבחינת השפעתו על שווקי המשך.

·         היקף התעסוקה: משתנה נוסף להערכת חשיבותו המאקרו-כלכלית של שחקן הוא כמות האנשים שהוא אחראי להעסקתם (בין בהעסקה ישירה ובין בהעסקה עקיפה של נותני שירותים נוספים).[26] לעיתים, בייחוד כאשר מתייחסים לתעסוקה באזורים גיאוגרפיים ספציפיים או למשלחי יד מסוימים, ההשפעה של משתנה זה תהיה על קו התפר שבין השפעה מאקרו-כלכלית לבין השפעה רגולטורית-פוליטית, עליה נפרט בהמשך. מכל מקום, על מנת למדוד את מספר המועסקים העשוי לחזק את כוח המיקוח של השחקן, ניתן לעשות שימוש במספר מדדי כמות או גודל יחסי (כפי שהוסבר לעיל) במונחים הבאים:

o       כמות מועסקים כוללת מכלל המועסקים במשק;

o       כמות מועסקים באזור גיאוגרפי: במקרים מסוימים, שחקן שאיננו מעסיק גדול בהיבט הארצי, עשוי בכל זאת להיות משמעותי באזורים מסוימים שהם בעלי חשיבות (ביטחונית, פוליטית או אחרת), למשל בשל קיום אלטרנטיבות תעסוקתיות מעטות לתושבי אותו אזור;[27]

o       כמות מועסקים בפילוח לפי משלחי יד: בדומה, יתכנו מקרים בהם שחקן שאיננו מעסיק גדול בהיבט הארצי הוא מעסיק דומיננטי עבור משלחי יד הנתפשים כבעלי חשיבות משקית או השפעה פוליטית גבוהה.

כאמור, חטיבת המחקר בבנק ישראל עורכת בימים אלו מחקר אשר נועד לפתח מודל להערכת ההשפעה של פירמות וקבוצות עסקיות על הריכוזיות במשק ויצירת מדד לריכוזיות זו, בהתבסס על נתונים מאקרו-כלכליים לגבי ענפי משק ונתוני אחזקות של הקבוצות העסקיות. בנק ישראל סבור, כי בשל ראשוניותו של המחקר והשלב המוקדם בו הוא נמצא, אין במועד זה תוצרים היכולים לסייע בפיתוח המתודולוגיה. יחד עם זאת, עם התקדמות המחקר, הוועדה תבחן את האפשרות לעשות בו שימוש לצורך מתן תוכן נוסף לחלק זה של המסמך.

            3. מאפייני הקשר המאפשרים רכישת השפעה רגולטורית:

קבוצה אחרונה של פרמטרים על-פיהם יימדד כוח המיקוח של גורם ריכוזי, מבקשת לזהות את סוג וטיב הקשר אשר עשויים להגביר את עוצמת ההשפעה של השחקן אצל קובע המדיניות ולהגביר את החשש מפני היווצרות התופעה של "שבי רגולטורי":

·         ממשק רגולטורי תכוף: מערכת יחסים קבועה ומתמשכת בין שחקן לבין מקבל ההחלטות בממשלה עשויה להביא למצב של שבי רגולטורי. ככל שהממשק בין השחקן לבין קובע המדיניות תכוף ורב-שנים, כך יגדל החשש להיווצרותו של יתרון מול אותו קובע מדיניות.[28] לקיומו של ממשק תכוף עשויים להיות אינדיקטורים שונים. כך למשל, תחומים עתירי רגולציה עשויים להעיד על ממשק תכוף בין קובע המדיניות לבין השחקנים בשוק, נוכח הצורך של קובע המדיניות לעצב ולאכוף את הרגולציה אל מול הגורמים המפוקחים.[29] גם תחומים בהם ניתן לזהות פעילות שתדלנות אינטנסיבית עשויים ללמד על יצירת ממשק תדיר עם קובע המדיניות ולהגביר את החשש מיצירת קיומו של שבי רגולטורי.

·         ממשק מול קובעי מדיניות רבים: ממשק של שחקן עם מספר גדול של קובעי מדיניות, עשוי להגדיל גם הוא את החשש לשבי רגולטורי. הניסיון והידע שהשחקן צובר בעבודה מול קובעי מדיניות ומאסדרים שונים, צפויים להקל על התמודדותו מול קובעי מדיניות נוספים וכן עשויים לאפשר לו להפעיל את השפעתו על קובע מדיניות אחד כלפי קובע מדיניות אחר.[30] במקרים אחרים, דוגמת שוק מסוים המפוקח על-ידי מאסדרים שונים בו-זמנית, הצורך להפעיל כוח מיקוח כלפי מספר מאסדרים עשוי דוקא להקשות על הפעלת הכוח.

·         תלות של קובע המדיניות בשחקן: במקרה שנוצרת תלות של קובע המדיניות בשחקן, לקובע המדיניות יהיה קשה להחליף את השחקן בספק אחר, בפרט בטווח הזמן הקצר. כך למשל כאשר מדובר בתחום מורכב עם פערי מידע המביאים לכך שקובע המדיניות נסמך על המידע המועבר אליו מהשחקן המרכזי בשוק או כאשר ביצועי אותו שחקן משפיעים על הצלחת קובע המדיניות.

·         אחזקה בכלי תקשורת: כפי שתיארנו לעיל, שליטה או אחזקה משמעותית בכלי תקשורת המגיש לציבור חדשות ואקטואליה, עשויה להיחשב ככלי משמעותי להגברת כוחו של שחקן כלפי קובע המדיניות. זאת מכוח השפעתה של התקשורת על עמדות הציבור ועל מקבלי ההחלטות.

שלוש קבוצות אלו של משתנים ישמשו את ועדת הריכוזיות לשם הערכה של היקף כוח המיקוח של הגורם הריכוזי עובר להקצאת הזכות המדוברת, לצד היקף כוח המיקוח שיהיה בידו לאחר ההקצאה, על מנת להעריך את שיעור הגידול בריכוזיות הכלל-משקית כתוצאה מהקצאת הזכות לאותו גורם ריכוזי. באשר למשתנים שאינם ניתנים לזיהוי בעזרת נתונים זמינים או ידועים, השימוש בהם ייעשה רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לקיומם.

ד.      השפעת ההקצאה של תשתית חיונית לגורם ריכוזי על הריכוזיות הכלל-משקית

 

המחוקק זיהה כי מספר מצומצם של קבוצות גדולות חולשות על חלק משמעותי מהתשתיות החיוניות שהקצתה המדינה, וכי קבוצות אלה צברו כוח רב, בין השאר, בעקבות הזכויות שהוקצו להן בנכסים ציבוריים. מסיבה זו ביקש המחוקק להביא לכך שהקצאת זכות בתחום תשתית חיונית תיעשה תוך שקילת שיקולי ריכוזיות כלל-משקית. סעיף 5(ד) לחוק מסביר שעניינם של שיקולים אלו הוא ב-

"מניעת הרחבת הפעילות של גורם ריכוזי, בשים לב לתחומי הפעילות הנוגעים לעניין ובהתחשב בזיקה ביניהם".

דברי ההסבר לחוק מסבירים כי בכל הנוגע לתשתיות חיוניות, מניעת הרחבת הפעילות נועדה לבזר את כוח המחזיקים בהן ולהגדיל את מספר השחקנים בתחום:

"שיקולי ריכוזיות כלל-משקית עניינם בביזור הכוח המוענק למחזיקים בתשתיות חיוניות, כך שהרחבת שליטה של מחזיק חזק אל תשתית חיונית נוספת לזו שבה הוא פועל, תיעשה באופן מבוקר ותוך שקילת כל ההשלכות הרלוונטיות" (עמ' 1085 לדברי ההסבר).  

ובהמשך -                                                                                                                        

"מטרת ההסדרים הקבועים בפרק ב' המוצע, כפי שהוצעו גם על ידי הוועדה לבחינת הריכוזיות במשק, ואומצו בידי הממשלה, היא לצמצם את ההתרחבות של גורמים אלה לתחומי תשתית נוספים, למנוע את שילוב הזיקות וההשפעה בין תחומי משק שונים ומאסדרים, ולקדם את הגדלת מספר השחקנים בתחום התשתיות החיוניות" (עמ' 1089 לדברי ההסבר).[31]

כמתואר לעיל, שלוש קבוצות של משתנים ישמשו את ועדת הריכוזיות לשם הערכה של היקף כוח המיקוח של הגורם הריכוזי עובר להקצאת הזכות ולאחריה. יחד עם זאת, על מנת להעריך את שיעור הגידול בריכוזיות הכלל-משקית כתוצאה מהקצאת הזכות, אין להסתפק בהערכה סטטית של הגידול בריכוזיות הנובע מההקצאה, אלא יש לבצע בחינה דינמית ופרטנית של השפעת ההקצאה על יכולתו של אותו גורם ריכוזי להפעיל כוח מיקוח בשווקים הרלוונטיים.

כך, ניתן לחשוב על שתי דרכים עיקריות בהן התרחבותו של גורם ריכוזי לתשתית חיונית תאפשר לו להפעיל כוח מיקוח לאחר ההקצאה. הראשונה, נוגעת ליכולתו למנף את כוח המיקוח החדש שהתקבל כתוצאה מההקצאה, לעבר פעילויות קיימות בשווקים אחרים. במקרה בו עצם ההקצאה מקנה כוח מיקוח או מגדילה כוח מיקוח באופן משמעותי הרי שהדבר ישפיע על כל גורם שיזכה בהקצאה. על כן במקרה זה יהיה צורך לבחון את הגורמים החלופיים אשר עשויים לקבל את ההקצאה ולהעדיף גופים המחזיקים בכוח מיקוח קטן יותר. השנייה, מתייחסת ליכולת של שחקן, שברשותו כוח מיקוח בשווקים אחרים, לנצל את כוח המיקוח שלו בשוק בו נעשית הקצאת הזכות. מטבע הדברים, גם הפוטנציאל לפגיעה מסוג זה יגדל ככל שהשחקן מחזיק בכוח מיקוח משמעותי יותר עובר להקצאה.

היכולת להפעיל את כוח המיקוח בשווקים הרלוונטיים (בין בשווקים הקודמים בהם החזיק השחקן ובין בשוק ההקצאה), תלויה במאפיינים הפרטניים של שווקים אלו: כך למשל, כאשר מדובר בשוק חדש, במובן של העדר שחקנים פעילים בשוק, עשויה להיות חשיבות רבה לזהותו של השחקן הראשון שמתחיל לפעול בו בשל האפשרות שהוא יתפוס נתח שוק משמעותי אשר יקשה על כניסת מתחרים בעתיד. בשוק צעיר, השחקנים הראשונים עשויים להיות גם בעלי השפעה על עיצוב הרגולציה שתונהג בו ושחקן שהוא בעל כוח מיקוח עלול לקדם רגולציה שתיטיב עם השחקנים בשוק על חשבון האינטרס הציבורי. גם שווקים שזוכים לפחות מודעות ציבורית או שווקים מרובי רגולציה, עשויים לספק יותר הזדמנויות לגורם הריכוזי לקידום רגולציה המיטיבה עימו. מאידך, כפי שתיארנו לעיל, בשוק המפוקח על-ידי מאסדרים רבים, הצורך להפעיל כוח מיקוח כלפי מאסדרים רבים יותר עשוי להקשות על הפעלת כוחו של הגורם הריכוזי. כך גם בשווקים תחרותיים עם שחקנים רבים המעורבים בהם או בשווקים הזוכים להתעניינות וביקורת ציבורית רחבה, היכולת להפעיל כוח מיקוח עשויה להיתקל בקשיים רבים יותר נוכח המודעות של גורמים רבים לנעשה בו.

במקרים בהם תמצא הוועדה שההקצאה צפויה להגדיל את הריכוזיות הכלל-משקית, היא תפנה לבחון האם יש בצידה של ההקצאה תועלת צרכנית משמעותית העשויה להצדיק פגיעה זו. על כך נעמוד כעת.

ה.      החשש מפני פגיעה ברווחת הצרכנים

 

לצד החובה לשקול שיקולי ריכוזיות כלל-משקית, סעיף 5(ה) לחוק מורה לוועדה להבטיח כי הפעלת סמכותה לא תביא לפגיעה משמעותית ברווחת הצרכנים:

"הוראות סעיף זה יחולו על אף האמור בכל דין, ובלבד שהפעלת הסמכות לפיהן תיעשה באופן שיבטיח כי לא תיגרם פגיעה משמעותית ברווחת הצרכנים".

 

מכאן, שגם במקרים בהם הוועדה תסבור כי ההקצאה אכן צפויה להגדיל את הריכוזיות הכלל-משקית, עליה לבחון האם יש בצידה תועלת צרכנית משמעותית העשויה להצדיק הגדלה זו של הריכוזיות במשק. רווחת הצרכנים תיבחן כאן במובנה הרחב ותתייחס מעבר לרמת מחירים, גם לשיפורים טכנולוגיים, קידום חדשנות, הגדלת המגוון וכדומה.

פגיעה ברווחת הצרכנים בשל הגבלת גורם ריכוזי מהשתתפות בהקצאת זכות, עשויה לבוא לידי ביטוי בשתי דרכים מרכזיות:

א.      פגיעה בהליך התחרותי להענקת רישיונות: איסור על שחקנים להשתתף בהליך הקצאה תחרותי מביא מעצם טיבו להקטנת מספר המתמודדים. כתוצאה מכך ההליך התחרותי של ההקצאה עשוי להיפגע, וממילא הצרכנים עשויים לספוג פגיעה ברווחתם. מידת הפגיעה בהליך התחרותי תושפע ממספר המתמודדים הנותרים אך גם מזהותם של השחקנים. כך, ככל שמדובר בגריעתו של שחקן בעל תועלות משמעותיות בתחום הצפוי לתת הצעה תחרותית, או ככל שמספר המתמודדים בהליך התחרותי קטן יותר, היעדרותו של הגורם הריכוזי מהמכרז צפוי להביא לאובדן לחצים תחרותיים משמעותיים יותר בהליך התחרותי ותפחת ההצדקה להתנגד להשתתפותו. לחילופין, ככל שגופים רבים יותר מתמודדים על ההקצאה ובין השחקנים הנותרים יש חברות יעילות, מנוסות או בעלות יכולות מיוחדות אחרות בתחום (דוגמת חדשנות), כך הפגיעה בהליך התחרותי תפחת ותגדל ההצדקה להתנגד להשתתפותו של הגורם הריכוזי.

ב.      קיומן של תועלות מכניסת הגורם הריכוזי לענף: במובחן מהשיקולים הנוגעים להגדלת הריכוזיות הכלל-משקית, עשויים להיות מקרים בהם התחרות הענפית או המשק כולו יצאו נשכרים מכניסה של גורם ריכוזי לענף ספציפי. כך למשל במקרה בו הענף נשלט על-ידי גורמים דומיננטיים, או אז דווקא שחקן גדול (וריכוזי במובן הכלל-משקי) עשוי להיות בעל פוטנציאל טוב יותר להתחרות בענף ולחולל בו תחרות. כך, גם במקרה של הקצאת זכות בשוק אשר הכניסה אליו דורשת השקעות רבות וידע טכנולוגי מתקדם או ניסיון בינלאומי, יתכן שיהיה מקום לשקול את התועלת בכניסה של שחקנים בעלי אמצעים וידע אשר יוכלו לפתח את השוק, גם כאשר אלו גורמים ריכוזיים.

ו.        המלצת הוועדה: איזון בין הגדלת ריכוזיות כלל-משקית לבין פגיעה ברווחת הצרכנים

 

בהתאם ללשון החוק, האפשרות להמליץ שלא להקצות זכות לגורם מסוים תישמר לאותם מקרים בהם השתכנעה הוועדה כי ההקצאה צפויה להגדיל את הריכוזיות הכלל-משקית, כשבו-בזמן אין בצידה תועלת צרכנית ממשית העשויה להצדיק פגיעה זו.

המלצת הוועדה תיעשה מתוך הכרה בכך שעל פי רוב, הניסיון לאזן בין המחיר הכרוך בהגדלת הריכוזיות הכלל-משקית לבין הרווח הצפוי מהענקת זכות לגורם ריכוזי, לוקה בקושי מובנה: בעוד שנזק שיגרם מהגדלת הריכוזיות הכלל-משקית יבוא על פי רוב לידי ביטוי רק בטווח הארוך ויהיה קשה לכימות, הרי שרווח שיתקבל כתוצאה מהקצאת זכות לגורם ריכוזי יוכל לבוא לידי ביטוי כבר בטווח הקצר ופעמים רבות אף להימדד בכלים מוכרים ומקובלים (כגון הגדלת התשלום למדינה במכרז, אשר נזקפת לכניסתו של משתתף נוסף ויעיל יותר במכרז).  

כבכל מלאכת איזון, הדבר ייעשה בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של המקרה הנדון: ככל שהחשש להגדלת הריכוזיות הכלל-משקית יהיה גבוה יותר, כך תידרש פגיעה חמורה יותר ברווחת הצרכנים על מנת להצדיק הקצאה של הזכות למרות הגדלת הריכוזיות הכלל-משקית. ולהפך, ככל שהחשש להגדלת הריכוזיות הכלל-משקית כתוצאה מההקצאה מתון יותר, כך תספיק פגיעה קלה יותר ברווחת הצרכן על מנת שניתן יהיה להתגבר על חשש זה ולהקצות את הזכות.

דברי ההסבר לחוק בעמ' 1085 עמדו על כך שבמקרים המתאימים יש להימנע מההקצאה או לקבוע במסגרתה תנאים מגבילים שימנעו את הפגיעה באינטרס הציבורי:

"יש לזכור כי הקצאת זכויות לידיים פרטיות אינה מטרה כשלעצמה, אלא אמצעי להשגת אינטרסים אחרים. לכן, אם מתברר כי הקצאת זכויות או נכסים, במתכונתם הנוכחית, עלולה לפגוע בתחרותיות של המשק או ליצור ריכוז יתר של נכסים או זכויות אצל גורם פרטי כלשהוא, ראוי כי מקבלי ההחלטות יימנעו ממנה כליל, ידחו אותה או יקבעו במסגרת ההקצאה תנאים מגבילים שימנעו את הפגיעה באינטרס הציבורי".

במסגרת שיקול דעתה המינהלי עשויה הוועדה להמליץ על הקצאת הזכות לגורם הריכוזי בכפוף לתנאים. המלצה מוחלטת בעד או נגד הקצאת זכות לגורם ריכוזי, עשויה שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון המידתיות לו מחויבת הוועדה כרשות מינהלית. עקרון המידתיות מחייב בדיקה של כל החלופות אשר עשויות להשיג את התכלית של הסרת החששות העולים מההקצאה, תוך פגיעה מתונה יותר בתועלות העשויות לנבוע ממנה ובזכויותיו של הגורם הריכוזי. יתירה מכך, הצורך לאזן בין שתי מטרות שונות ולעיתים מתנגשות – הרצון שלא להגדיל את הריכוזיות הכלל-משקית מכאן והשאיפה שלא לפגוע ברווחת הצרכנים משם – עשוי להצדיק פתרון מורכב יותר. זאת בדומה להעדפת רשות ההגבלים העסקיים, במקרים המתאימים, לאשר מיזוג בכפוף לתנאים על פני התנגדות גורפת למיזוג, נוכח התועלות האפשריות למשק כתוצאה מאישור המיזוג.

פתרון זה עשוי לבוא בדמות המלצה לאשר את השתתפות הגורם הריכוזי בהליך ההקצאה, בכפוף לתנאים הממתנים את החששות מפני הגברת הריכוזיות הכלל-משקית שההקצאה מעלה, כגון הפסקת פעילות או מכירת נכסים מסוימים אשר יפחיתו את כוח המיקוח של הגורם הריכוזי. במקרים אחרים, הוועדה עשויה למשל לאפשר את השתתפותו של גורם ריכוזי במכרז, אך להתנות זאת במתן עדיפות בהליך המיכרזי לגורמים שאינם ריכוזיים. באופן זה ניתן יהיה להפחית את הפגיעה בהליך התחרותי אשר היתה עשויה להיגרם כתוצאה ממניעת השתתפות הגורם הריכוזי בו, אך להבטיח כי הגורם הריכוזי יזכה בהקצאה רק כאשר הצעתו תיטיב עם הצרכן, בהיקף אשר יוכל להצדיק את הפגיעה שתיגרם כתוצאה מהגדלת הריכוזיות הכלל-משקית.

האפשרות להטיל תנאים במקרה נתון, תיבחן בשים לב לתכלית התנאים ונסיבותיה הייחודיות של כל הקצאה. בכל מקרה, הטלת תנאים כאמור תהיה כפופה לשיקולים הכלליים בבחירת תרופה עליהם הצביעה רשות ההגבלים העסקיים בגילוי הדעת שפרסמה בנושא, ובכלל זה התאמת התרופה לחששות הספציפיים העולים מהמקרה, לאפקטיביות הפיקוח והקצאת המשאבים הנדרשים לשם כך, משך הזמן של התנאים המוצעים וודאות עמידת הצדדים בתנאים אלו.[32]

 

 

ז.        סיכום

 

מסמך זה ביקש להציג לראשונה את המתודולוגיה לאורה תבחן הוועדה לצמצום הריכוזיות את המלצתה למאסדר המבקש להקצות זכות בתשתית חיונית לגוף ריכוזי. מטרת פרסום המתודולוגיה להבטיח קבלת החלטות ראויה על-ידי הוועדה לאור תכליות חוק הריכוזיות, תוך הגברת הוודאות והשקיפות באשר לשיקולי הוועדה בקרב מאסדרים ותאגידים המנויים ברשימת הגורמים הריכוזיים הכפופים לחוק זה.

הבחינה שתקיים הוועדה תתמקד בחששות הממשיים הנובעים מהפוטנציאל של גוף ריכוזי בעל כוח מיקוח משמעותי, עובר להקצאת הזכות או כתוצאה מההקצאה, להפעיל כוח זה כלפי קובעי המדיניות. מימוש כוח המיקוח עניינו בהשגת יתרונות שאינם נובעים מיעילותו הכלכלית, תוך פגיעה באינטרסים של הציבור בתחומי הפעילות של אותו גורם ריכוזי.

מתודולוגיה זו משרטטת קווים מנחים לעבודת הוועדה ותזכה ליישום ופרשנות בהתאם לנסיבותיה הייחודיות של כל הקצאה שתובא בפניה. בהשאלה מדבריו של השופט חשין בדנ"א 3113/03 א.מ. חניות ירושלים (1993) בע"מ נ' עיריית ירושלים: שומה עלינו לנווט דרכנו זהיר-זהיר בין סקילה לבין כַרִיבְּדִיס. עם הזמן ניתן יהיה להרחיב ולהעמיק את יסודות הניתוח וקבלת ההחלטות בנושא חדשני זה, ובעת הצורך לשוב ולבצע התאמות במתודולוגיה בעתיד.


[1] ראו בפרק ב' לחוק סימן ב' שכותרתו "שיקולי ריכוזיות כלל-משקית בהקצאת זכויות" וסימן ג' שכותרתו "שיקולי תחרותיות ענפית בהקצאת זכויות".

[2] הוועדה מוקמת מכוח סעיף 40 לחוק ושלושת חבריה הם הממונה על הגבלים עסקיים, המשמשת כיו"ר, מנכ"ל משרד האוצר או ראש אגף כלכלה במשרד האוצר וראש המועצה הלאומית לכלכלה או אחד מסגניו.

[3] סעיף 5(ב) לחוק קובע כי מאסדר המבקש להקצות זכות לתאגיד המנוי ברשימת הגורמים הריכוזיים – בין רישיון או חוזה בתשתית חיונית ובין החזקה בשיעור משמעותי – חייב לשקול שיקולי ריכוזיות כלל-משקית בהתייעצות עם הוועדה לצמצום הריכוזיות. לצד זאת, קבע המחוקק בסעיף 5(ה) שחובה זו תחול בתנאי שיובטח כי לא תיגרם פגיעה משמעותית ברווחת הצרכנים.

[4] לסקירה של פתרונות רגולטוריים, שניתנו במסגרת דיני ההגבלים העסקיים, לבעיות שונות של ריכוזיות מצרפית במשק בשיטות משפט זרות ודיון בפתרונות אלו, ראו Michal S. Gal & Thomas K. Cheng, Aggregate Concentration: a Study of Competition Law Solutions, 4(2Journal of  Antitrust Enforcement 282 (2016) (להלן: "Gal and Cheng"). .

[5] טיוטת המלצות הוועדה להגברת התחרותיות במשק דו"ח ביניים (2011) mof.gov.il/Committees/CompetitivenessCommittee/TyuyatRec_Report.pdf.

[6] הצעת חוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ב-2012, ה"ח הממשלה התשע"ב 706 (להלן: "דברי ההסבר").

[7] החלטות הוועדה מתפרסמות באתר משרד האוצר בכתובת http://mof.gov.il/Committees/Pages/CentralizationDecreaseCommittee.aspx.

[8] כך גם בעמ' 1091 לדברי ההסבר: "אמנם, במקרים מסוימים, עלולה להיגרם פגיעה באינטרס הציבורי גם אם יגדלו אחזקותיו של בעל הזכות באותו תחום תשתית או בתחום תשתית חיונית המצוי באותו נושא, אך בהקשר זה תיבחן ההקצאה, ככלל, בהיבט התחרותיות. לעומת זאת, קיים חשש כי האינטרס הציבורי ייפגע ברמה המשקית, כתוצאה מהרחבת ההשפעה של הגורם הריכוזי לתחום תשתיות אחר, שאינו באותו נושא."

[9] ראו סימן ג' לחוק הריכוזיות, שעניינו החובה של מאסדרים לשקול שיקולי תחרותיות ענפית בהקצאת זכויות והחובה לשקול שיקולים אלו בהתייעצות עם הממונה על הגבלים עסקיים כאשר הזכות מנויה ברשימת הזכויות שפרסמה הממונה.

[10] Daniel Carpenter, Detecting and Measuring Capture, in Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit it Edited by Daniel Carpenter and David Moss 57, 58-60 (2013).

[11] Luigi Zingales, Preventing Economists' Capture, in Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit it Edited by Daniel Carpenter and David Moss 124, 124-125 (2013).

Daniel Carpenter and David Moss, Introduction, in Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit it Edited by Daniel Carpenter and David Moss 1, 18-20 (2013)   (להלן: "Carpenter and Moss").

[12] Ernesto Dal Bo, Regulatory Capture: a Review, Vol. 22, No. 2 Oxford Review of Economic Policy  203, 204 (2006). (להלן: "Dal Bo").

[13] Carpenter and Moss , לעיל ה"ש 11, בעמ' 20-18.

[14] Dal Bo, לעיל ה"ש 12, בעמ' 205-204.

[15] The Federal Reserve Bank of Richmond (August 10, 2016) https://www.richmondfed.org/research/our_perspective/toobigtofail#tab-2 .

Ben S. Bernanke, Causes of the Recent Financial and Economic Crisis Before the Financial Crisis Inquiry Commission, Washington, D.C (June 2, 2010) https://www.federalreserve.gov/newsevents/testimony/bernanke20100902a.htm,

Adi Ayal, The Market for Bigness: Economic Power and Competition Agencies' Duty to Curtail it, Vol. 1, No. 2 Journal of Antitrust Enforcement 221, 233-238 (2013). (להלן: "Ayal").

[16] Itzhak Yanovitzky, Effects of News Coverage on Policy Attention and Actions: A Closer Look Into the Media-Policy Connection, 29(4) Communication Research 422 (2002).

[17] לסקירת ספרות בנושאים אלו ראו: Prat, A and Strצmberg, D, The Political Economy of Mass Media, in Advances in Economics and Econometrics: Theory and Applications, Proceedings of the Tenth World Congress of the Econometric Society (2013), ובפרט סעיפים 5.2.2 ו-5.2.3 (בעמ' 27 ו-31).

גם בית המשפט העליון הכיר בכך ש"ענף תקשורת זה [של חדשות] אוצר בתוכו כוח השפעה רב על עיצוב דעת הקהל והוא שולט על מקורות מידע חיוניים המוזרמים לציבור בתחומים שונים" (עע"ם 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 118 (2001)).

[18] Besley, T and Prat, A, Handcuffs for the Grabbing Hand? The Role of the Media in Political Accountability, 96(3)  American Economic Review 720 (2006), ובפרט בעמ' 722.

[19] כך לדוגמה, מחקר אמריקאי שחקר דיווח עיתונאי על חוק שהקל במגבלות על בעלות של ערוצי טלוויזיה מצא שעיתונים שבעליהם פעלו בתחום הטלוויזיה – כך שעמדו להרוויח מהחוק – דיווחו עליו בצורה אוהדת יותר מאשר עיתונים בהם לא הייתה בעלות צולבת שכזו.Gilens, M and Hertzman, C, Corporate ownership and news bias: newspaper coverage of the 1996 Telecommunications Act, 62(2) The Journal of Politics 369 (2000). במקרה אחר בארה"ב בחר עיתון מסוים שלא לסקר פרויקט מים גדול ושנוי במחלוקת שמומן מכספי משלם המסים ובוצע על-ידי חברת האם של החברה שהחזיקה בעיתון, בעוד עיתונים אחרים בחרו שכן לסקר אותו Ben H. Bagdikian, The Media Monopoly (5th ed. 1997).

ראו פירוט נוסף בפרק 4 להחלטת הוועדה לצמצום הריכוזיות מיום 30.3.15 בעניין הערוצים הנושאיים: mof.gov.il/Committees/CentralizationDecreaseCommittee/opinion.pdf, העוסק בקיומו של מתאם בין דיווחים חדשותיים לבין קביעת מדיניות.  

[20] ראו למשל מסמך שהגישה רשות ההגבלים העסקיים ל-OECD בינואר 2013 בנוגע לריכוזיות בשוק רכש המדיה בישראל. באותו המסמך עמדה הרשות על כך שנוכח מבנה העלויות של ערוצי הטלוויזיה, המאופיינת בעלויות קשיחות והסתמכות על הפרסום כערוץ הכנסה עיקרי, הסטת פרסום מערוץ תקשורת אחד לשני עשויה להוות איום אמיתי על ערוץ טלוויזיה. המסמך מופיע באתר הרשות בכתובת http://www.antitrust.gov.il/mediabuying.aspx.

 

 

[21] סעיף 4 לחוק קובע כי תאגיד ייכלל ברשימת הגורמים הריכוזיים אם הוא או קבוצת המחזיקים שאליה הוא משתייך הם גוף פיננסי משמעותי, תאגיד ריאלי משמעותי, גורם בעל השפעה בתחום השידורים או העיתונות הכתובה, היקף הפעילות המצטבר שלו בתחום תשתית חיונית עולה על מחצית מכלל הפעילות באותו תחום או שהוא בעל זכות בלפחות ארבעה תחומי תשתית חיונית, באמצעות לפחות עשרה רישיונות או חוזים.

[22] ראו גם בעמ' 1089 לדברי ההסבר לחוק אבחנה בין תשתיות שאספקתן הסדירה היא חיונית למשק לבין תשתיות שיש לראות בהן משאבי ציבור: "באופן מיוחד מושם הדגש על תשתית בעלת מאפיינים ציבוריים הנוגעים לכלל הציבור או לחלק משמעותי ממנו ושאספקתה הסדירה חיונית לציבור בישראל. לצד אלה מושם דגש גם על משאבים ציבוריים ונכסי ציבור, כאשר בחלק מן המקרים משאבי הציבור הם משאבים מצומצמים או מוגבלים".

[23] ראו להשוואה הצעות חוק שונות להגבלת זכות השביתה בשירותים חיוניים והטלת בוררות חובה בתחום שירותי חשמל, מים וביוב, עבודה בנמלי הים, שדות התעופה וכן שירותי הבריאות. ראו הצעת חוק פ/19/1482 בכתובת www.knesset.gov.il/privatelaw/data/19/1482.rtf וההפניות הנוספות שם.

[24] סקירה מפורטת של שירותים חיוניים בהם מוגבלת זכות השביתה במדינות שונות ניתן למצוא בסקירה של הלשכה המשפטית של הכנסת "הגבלת זכות השביתה בשירותים חיוניים – סקירה משווה" מיום 9.9.13 בכתובת main.knesset.gov.il/Activity/Info/LegalDepartmentSurveys/Survey090913.pdf.

[25]  השפעת הגודל של השחקנים על הריכוזיות במשק נידון במספר מאמרים. ראו לדוגמא: Lawrence J, White, Trends in Aggregate Concentration in the United States, Vol. 16, No. 4 The Journal of Economic Perspectives 137, 140-142 (2002)..

[26] ראו שם, בעמ' 147-155, נעשה שימוש במדידת שיעורי תעסוקה כדי לאמוד ריכוזיות כלל-משקית.

[27] ראו בעניין זה החלטת הוועדה לצמצום הריכוזיות מיום 31.7.16 להתנגד להקצאת זכות של פצלי שמן לרותם אמפרט נגב בע"מ מקבוצת החברה לישראל, בין היתר בשל מעמדה של החברה לישראל כמעסיק משמעותי בדרום: mof.gov.il/Committees/CentralizationDecreaseCommittee/opinion_RotemAmpartNegev.pdf, בעמ' 9-8.

[28] דוגמא למדידה אמפירית של משתנה זה ראו Bonardi et al, Nonmarket Strategy Performance: Evidence from U.S. Electric Utilities, Vol. 49, No. 6 The Academy of Management Journal, 1209 (2006). במאמר נבחן השינוי בשיעורי הרווח המפוקחים המוטלים על חברות החשמל במדינות שונות בארה"ב. אחד המשתנים המסבירים שנמצא חיובי באופן מובהק הוא פניה של החברה למאסדר בשלוש השנים האחרונות. החוקרים מייחסים את העלאת המחיר המפוקח למיומנות שצברו החברות בממשק עם המאסדרים.

[29] Ayal, לעיל ה"ש 19, בעמ' 226.

[30] שם, בעמ' 226-225.

[31] יצוין כי בשונה מהצעת החוק, חוק הריכוזיות קובע שגם תאגידים ריאליים משמעותיים או גופים פיננסיים משמעותיים, אשר אינם מחזיקים בתשתית חיונית עובר להקצאה, ייחשבו כגורם ריכוזי.

[32] ראו, בשינויים המחויבים, את עמדת רשות ההגבלים העסקיים בגילוי דעת 2/11: הנחיות בדבר תרופות למיזוגים המעלים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות, (18.7.11) הגבלים עסקיים 5001804.